La Audiencia Provincial de Ourense ratifica en todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, en la que se condenaba a Bankia a la devolución de 4.850 €, más los intereses los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción dela orden de compra de las acciones de la entidad.
Argumenta la Audiencia que se observa con claridad que entre las cuentas del Consejo de Administración saliente de la entidad, y las nuevas cuentas reformuladas, se pasa de unos beneficios netos de 320.000.000 €, a unas pérdidas de 4.369.000.000 €.
Que la entidad, lo mismo a través de su personal, que mediante su campaña publicitaria a través de los medios de comunicación, ofreció una información a los posibles inversores que no se correspondía con la realidad, ofreciendo una apariencia de solvencia que influyó claramente en la voluntad de compra de las acciones.
Afirma la Audiencia que si a cualquier ciudadano medio se le informa de que una entidad como Bankia, que en ese momento era uno de los principales grupos económicos y financieros, sale a Bolsa, trasladando en su folleto informativo y en la publicidad en todos los medios, unos datos contables que evidencian una solvencia y estabilidad, es obvio que esa información afecta a la hora de decidir si se adquieren las acciones, hasta el punto de que, sin esa imagen de solvencia y estabilidad financieras, el negocio probablemente no se habría realizado.
La Audiencia declara finalmente la nulidad de la operación de compra de acciones de Bankia, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, tal y como se exponen en la resolución de la Instancia apelada, confirmándola en su totalidad.
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 1 DE OURENSE
Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX
SENTENCIA: 00156/2016 – APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. XXXXXXXX, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 156
En la ciudad de Ourense a veinte de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el núm. 291/2015, Rollo de Apelación núm. 550/2015, entre partes, como apelante, Bankia S.A., representado por la procuradora D.ª XXXXXXXX, bajo la dirección de la letrada D.ª XXXXXXXX, y, como apelados, D. XXXXXXXX y D. XXXXXXXX, representados por el procurador D. XXXXXXXX, bajo la dirección del abogado D. XXXXXXXX.
I – ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
“FALLO: QUE ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXXXX, en nombre y representación de D. XXXXXXXX y D. XXXXXXXX contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXX, y en consecuencia, debo declarar y declaro nula por error en el consentimiento la compra de acciones de BANKIA, en fecha 15 de julio de 2011, por importe de 4.850 €, condenando aBANKIA a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a pagar a los demandantes la cantidad citada, más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo los actores restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos que hubiera podido percibir si hubieran cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro.
Se condena a la parte demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento”.
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Bankia S.A. recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de XXXXXXXX y XXXXXXXX, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
II – FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- Los demandantes D. XXXXXXXX y D. XXXXXXXX, ejercitan en este procedimiento acción de nulidad de las órdenes de adquisición de acciones de Bankia (Subtramo Minorista), suscrita el día 15 de julio de 2011, por un importe total de 4.850 euros, por haber prestado el consentimiento viciado por error inducido por la entidad demandada Bankia S.A., al trasladársele una información errónea sobre la solvencia de la entidad, difundida con motivo de la OPS, demostrándose que esa información no era correcta por los acontecimientos que siguieron a esa salida a Bolsa.
La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, la existencia de una cuestión prejudicial penal, solicitando la suspensión del presente procedimiento hasta la resolución de las Diligencias Previas número 59/2012, seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional contra determinados miembros del Consejo de Administración de Bankia S.A. y del Banco Financiero y de Ahorro S.A.
Subsidiariamente alegó que no existió dolo en la venta de las acciones y que los actores no sufrieron error al adquirir el producto, y de existir, no sería excusable ya que en el folleto de la emisión se advierte del riesgo de volatilidad de las acciones y de pérdidas derivadas de la presencia del FROB como acreedor del mayor accionista de Bankia y de la influencia que el accionista mayoritario, Banco Financiero y de Ahorro, tendría en las cuestiones que requieren el pronunciamiento de la mayoría, como el reparto de dividendos y el aumento o reducción de capital. Por todo ello, solicitó que se desestimase la demanda.
En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones por importe de 20.000 euros, con los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), y disconforme la demandada con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que alega que no se puede aplicar la doctrina del hecho notorio, que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado que Bankia S.A. hubiera falseado sus datos contables y que no ha existido error en el consentimiento prestado; además alega, con carácter subsidiario, para el caso de que se considerase que existen pruebas que puedan hacer dudar de la existencia de irregularidades en las cuentas, la prejudicialidad penal lo que comportaría la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la causa penal que se tramita por tal motivo. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO
La entidad demandada invocó en primera instancia la existencia de prejudicialidad penal, al amparo de lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), al tramitarse una causa penal en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, concretamente las Diligencias Previas número 59/2012, seguidas en virtud de querella del partido político Unión Progreso y Democracia frente a la entidad Bankia S.A., al Banco Financiero de Ahorros (BFA), y determinados miembros de los Consejos de Administración de ambas entidades en el que se investigan los delitos de falsificación de cuentas anuales del artículo 290 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), administración desleal del artículo 295 del mismo texto legal, delito para alterar el precio de las cosas, previsto en el art. 284, y delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal.
En esta alzada la cuestión se plantea con carácter subsidiario solicitándose la suspensión del presente procedimiento para el caso de que sus motivos de recurso fuesen desestimados, considerándose que existen argumentos que pudieran inducir a duda sobre la existencia de falsedades o irregularidades en las cuentas elaboradas por Bankia para su salida a Bolsa.
La mutación en el planteamiento no es admisible en base a los límites que el recurso de apelación tiene según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero además la consecuencia de la prejudicialidad penal conforme al artículo 40 de la LEC sería acordar la suspensión del procedimiento, y si se formula con carácter subsidiario, al quedar resueltos con carácter previo los motivos principales del recurso, la solicitud de suspensión queda sin contenido pues ninguna cuestión a resolver en el ámbito penal quedaría pendiente de resolver que fuese necesaria para la resolución de este recurso.
La prejudicialidad penal aparece regulada en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que condiciona la suspensión del procedimiento por tal causa a la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y
2º) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Tal precepto viene a recoger la aplicación del procedimiento civil de la prejudicialidad penal, que prevé el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), estableciendo que “la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para decidir o condicionar directamente el contenido de la resolución en otro orden jurisdiccional, determinará la suspensión hasta que no sea resuelta la cuestión penal, salvo las excepciones previstas en la Ley”; e indicando el artículo 44 de la misma Ley que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente a los demás.
De la misma forma, el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) establece que “promovido juicio criminal, en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en causa criminal”.
Con carácter general, conforme a constante jurisprudencia, la existencia de una cuestión prejudicial penal debe ser interpretada de forma restrictiva para evitar la suspensión abusiva de procedimientos civiles en curso, debiendo apreciarse la misma sólo cuando exista un procedimiento penal en el que se investiguen hechos con apariencia de delito y que estos hechos sean los que fundamenten las pretensiones de las partes en el pleito civil y, además, que la decisión final tenga influencia decisiva en éste.
Sólo podrá estimarse cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, no así cuando el proceso civil puede resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el fallo por la resolución penal.
En el supuesto de litis existe el procedimiento penal al que se ha hecho referencia en el que una de las conductas punibles es alterar las cuentas que sirvieron de base para la salida a Bolsa y la oferta pública de suscripción de acciones efectuada por Bankia S.A., la pretensión de la parte actora no se basa en tales hechos sino en que ni la información que se ofreció a los demandantes ni la que se incluyó en el folleto de la emisión reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación de solvencia que no se correspondía con la realidad financiera y contable, con independencia de las alteraciones o irregularidades contables o falsificaciones de cuentas, lo que le llevó a error sobre las características básicas del producto ofertado y determinó su voluntad a una adquisición que, de conocer la realidad de la situación patrimonial de la entidad, no hubieran realizado.
La demanda se basa, por tanto, en que la información contenida en el folleto no responde a la realidad de la entidad y esa información errónea vició su consentimiento, lo que determina la nulidad del contrato celebrado.
Con este planteamiento, no resulta relevante para la resolución del presente procedimiento si en la causa penal se estima que hubo falsedad o manipulación, o por el contrario, si se archiva la misma entendiendo que los hechos no son constitutivos de infracción penal.
Según se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 31 de julio de 2015, “no se estima que exista una influencia decisiva en el presente procedimiento civil, de lo que se resuelve en la querella criminal interpuesta en el proceso penal contra los gestores de Bankia S.A., el error en el consentimiento invocado, la falta de veracidad en la apariencia de solvencia, y la falta o inexistente información suministrada, no está condicionada a su vez porque tales conductas puedan constituir alguno de los tipos penales allí expuestos, sino que es posible su apreciación civil, al margen de su caracterización penal.
No es decisivo para resolver sobre el fondo del asunto que recaiga una sentencia en el orden penal que declare que las cuentas presentadas eran falsas, quiénes sean sus autores, y cuáles sus responsabilidades penales o civiles.
En definitiva, a los efectos de nulidad por error en el consentimiento, no se exige la premisa de una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o los administradores, sino que habrá simplemente que determinar que los datos emitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia económica-financiera de la sociedad, hubieran sido esenciales y relevantes para la perfección contractual”.
En virtud de todo ello, al no apreciarse que la resolución del proceso penal sea necesaria para la del presente procedimiento, la cuestión prejudicial planteada no puede ser acogida.
TERCERO
El producto financiero suscrito por los actores son acciones, instrumentos de inversión regulado en la Ley de Mercado de Valores de 1988, que expresamente en su artículo 2 las menciona como objeto de su aplicación.
El artículo 79.bis 8.a) de dicha Ley considera valores no complejos a dos categorías de valores: los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento.
Así, explícitamente, se consideran productos no complejos:
a) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país;
b) instrumentos del mercado monetario;
c) obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen u derivado implícito; y
d) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.
En segundo término, como categoría genérica, el precepto considera valores no complejos a aquellos en que concurran las tres condiciones siguientes: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.
Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
En suma y siguiendo los criterios contenidos en la Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963), en base a lo que se introdujo en la Ley de Mercado de Valores el artículo 79 bis, la complejidad de un instrumento financiero viene determinada por dos elementos: el mayor o menor riesgo de liquidación y la mayor o menor dificultad de comprensión del comportamiento financiero del instrumento (rentabilidad, valoración y liquidación de la inversión).
Las acciones objeto de este procedimiento no son valores complejos pero son productos de riesgo como valor representativo de una parte del capital social de una entidad mercantil, lo que comporta unos deberes para las mismas, al ofertar los productos, de prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva y actualizada, que aparecen impuestos en la normativa del mercado de capitales estructurada sobre la protección del inversor. En el caso de las acciones el nivel de protección aplicable es el previsto en el artículo 79 bis de la LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), según el cual:
1.- Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2.- Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3.- A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.
4.- El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5.- Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6.- Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
7.- Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
En el presente caso, es preciso tener en cuenta además que nos hallamos ante una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores como “toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores”.
El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, que es la publicación de un “folleto informativo”, confeccionado por el emisor, que, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (art. 30.2).
Así el folleto se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio necesarios y suficientes para decidir la suscripción de las acciones.
Según la redacción vigente cuando se emitieron las nuevas acciones de Bankia S.A., objeto de oferta pública, en junio de 2011, tanto el artículo 27 de la LMV como el artículo 16 del RD 2010/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (LCEur 2001, 2380) (Directiva del folleto).
De dicha normativa destaca como elemento relevante objeto de esa “información suficiente” a ofrecer al público, los riesgos del emisor explicitados en los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor (artículo 27.1); el fin de ello no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que la oferta antes de convertirse en accionista, determinante para decidir si suscribe o no los valores ofertados públicamente (artículo 16 y 17 del RD 2010/2005) y la citada Directiva 2003/71 regula tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor.
Además el inversor tiene la garantía jurídica y la confianza, al ser confeccionados por el emisor los datos del folleto, de que un organismo de supervisión, control y regulado del mercado de valores ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto, acorde y coherente con las mismas y que va a ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse la emisión de oferta pública.
Con esta regulación legal, es evidente que los datos económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados, fijando la propia Ley del Mercado de Valores en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obligando al autor del folleto informativo (artículo 28.2) a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que “por su naturaleza pudiera alterar su alcance”, fijando el párrafo 3 una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y administradores.
En el texto referido, sin embargo, no se excluye ni elimina por la acción de responsabilidad citada, la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento (artículo 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil (LEG 1889, 27)), pues al final, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y, en especial, los que validan la emisión del consentimiento como elemento fundamental de su perfeccionamiento.
Finalmente conviene recordar también que los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislación del mercado de valores, al tratarse de una normativa administrativa, no suponen la nulidad del contrato, pero según se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011, tiene una sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.
Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 3 de febrero de 2016, al señalar que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales mantienen que la anulación del contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital, que no es posible en base a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400), que establece una relación tasada de causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento, por lo que solamente se podría acudir a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre folleto.
Frente a dicha postura, en aquella resolución se establece: “En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, el artículo 56 del Texto Refundido de la Sociedad de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene “causa societatis”, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.
De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por error vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 del Código Civil), cuando, como es el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento“.
CUARTO
La parte actora solicita que se declare la nulidad de los contratos formalizados para la adquisición de acciones de Bankia S.A. de fecha 8 de julio de 2011 por importe de 20.000 euros, interesando que como consecuencia de la nulidad se condenase a la demandada a reintegrarle la suma invertida.
La sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de los contratos de fecha 10 de abril de 2001 señala: “Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra.
En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889, 27), o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva.
El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo). Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues:
a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia.
b) El vocablo «nulidad» que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos «en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261».
c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta.
d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener a anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265″.
En este caso la parte actora basa la demanda en la existencia de error en el consentimiento prestado para la adquisición de las acciones, que ha de distinguirse del error obstativo que produce la inexistencia o utilidad real o absoluta del negocio jurídico, según la distinción contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001, que establece:
“Es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales”.
En cuanto al error como vicio, que aquí se alega, a los efectos del artículo 1266 del Código Civil, se ha de exigir que el mismo sea esencial y a su vez no imputable a quien lo padece. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2009, indica:
“para anular el contrato por error de uno de los contratantes, no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia – sentencias de 7 de abril de 1.976, 21 de junio de 1.978, 7 de julio de 1.981, 4 de enero de 1.982, 12 de junio de 1.982, 15 de marzo de 1.984, 7 de noviembre de 1.986, 27 de enero de 1.988, 14 de febrero de 1.994, 6 de noviembre de 1.996, 30 de septiembre de 1.999, 12 de julio de 2.002, 24 de enero de 2.003, 12 de noviembre de 2.004, entre otras muchas- al examinar el vicio no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe -en su manifestación objetiva- y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre.
Por ello, se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto producida, se concede dicho amparo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida”.
De igual forma también puede ser apreciada la concurrencia de error como vicio del consentimiento en supuestos de aclaración omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de circunstancias que, en caso de haberlas conocido, podrían llevarla a no celebrar el contrato.
Es preciso además que el error se haya producido en el momento en que se forma y emite la voluntad, no pudiendo fundarse en el desconocimiento de un hecho ocurrido con posterioridad a la prestación del consentimiento. Y ha de existir además un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.
En el presente caso la parte actora basa la existencia del error en una deficiencia en la información prestada por la entidad bancaria. En tal supuesto la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de esa información, por lo que corresponde a la entidad bancaria acreditar que proporcionó al cliente la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar.
La diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, pesando por ello sobre el profesional financiero la carga probatoria sobre tal extremo.
En el supuesto examinado no se discute la omisión de información relevante sobre la naturaleza o las características del producto adquirido (acciones), que es sobradamente conocido por el ciudadano medio, que mediante su adquisición acepta el riesgo inherente a su cotización variable.
Lo que aquí se plantea es si la traslación de la información contractual sobre la solvencia de la entidad emisora de las acciones se correspondía con la realidad, pues según la parte actora no reflejaba una imagen fiel en tanto que los datos contables no se correspondían con su verdadera situación económica, o que les indujo a suscribir el producto que, en otro caso, no hubieran adquirido.
Para determinar si la imagen que proyectó la demandada para publicitar su oferta no se correspondía con la verdadera situación financiera, es preciso partir de los hechos relevantes relativos a la entidad demandada que son hechos que gozan de absoluta notoriedad y no necesitan prueba, conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).
Y es que el Tribunal Supremo en Sentencia de de febrero de 2016 sobre nulidad de acciones de Bankia, declara: «el recurso a los “hechos notorios” no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos:
153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la “verdad procesal” y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica “notoria non egent probatione” (el hecho notorio no precisa prueba), a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo (RJ 2009, 2789); 114/2009, de 9 de marzo (RJ 2009, 2795), y 706/2010, de 18 de noviembre (RJ 2010, 9169), dispone en el artículo 281.4 LEC que “no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”.
154. La norma no define qué debe entenderse por “notoriedad absoluta y general” y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero (RJ 1998, 618); afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso” (…) han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta”.
Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento “general y absoluto” por todos los miembros de la comunidad.
155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero (RJ 2009, 1287), quedan exentos de prueba».
El acuerdo para la salida a bolsa de Bankia, mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación (OPS) se adoptó el día 28 de junio de 2011 por la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA, y posteriormente la Junta General de Accionistas y Consejo de Administración de Bankia.
La entidad demandada para la realización de la OPS, emitió un Folleto de Emisión, registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 29 de junio de 2011, en el que se indicaba que el motivo de la oferta era reforzar los recursos propios para realizar una aplicación adelantada de nuevos estándares internacionales y cumplir las exigencias de la legislación bancaria.
En el propio folleto se indicaba que la única información consolidada y acreditada disponible eran los estados financieros intermedios del Grupo Bankia, correspondientes al trimestre cerrado de 31 de marzo, y para compensar esta falta de información se aportaban una serie de “información financiera consolidada pro-forma” partiendo de bases e hipótesis, concluyendo que la entidad tenía bastante solvencia y proyectaba beneficios.
Sobre la base del citado documento, Bankia salió a Bolsa el 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión por acción de 1,75 euros (3,75 euros en total), lo que supuso una ampliación de capital por importe total de 1.649 millones de euros, con una prima de emisión de 1.443 millones de euros. Tras la ampliación, el capital social de Bankia pasó a ser de 3.465 millones de euros, representados por 173.572.253 acciones íntegramente suscritas y desembolsadas.
En el mes de noviembre de 2011 se anunció la intervención del Banco de Valencia, filial de Bankia, pues una investigación realizada por el supervisor había arrojado una necesidad de provisiones y capital próxima a 1.200 millones de euros, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 euros (el 18,5% del total), a lo que se unía un acuciante problema de liquidez.
De esta forma el Consejo de Administración del Banco de Valencia solicitó, en noviembre de 2011, la intervención de Banco de España, comprometiéndose el FROB a realizar una ampliación de capital de 1.000 millones y una línea de crédito de 2.000 millones de euros.
El día 8 de diciembre de 2011, la “European Banking Authority” (EBA), tras hacer públicos los nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como “sistémicas”, entre las que se encuentra BFA-BANKIA, comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros, que suponía la necesidad de 763 millones de euros para alcanzar la ratio Core Capital del 9%, que debía ser cubierto a finales de septiembre de 2012.
Ante ello el grupo presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, y pese a ello, comunicó a la CNMV, que la reciente ampliación de capital hacía que la entidad se encontrase en una cómoda situación de solvencia.
El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo de que disponía Bankia y BFA para remitir las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, dejando transcurrir dicho término sin dar cumplimiento a esa obligación legal.
En vez de ello, el día 4 de mayo de 2012 remitió a la CNMV las cuentas individuales y las cuentas consolidadas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada figuraba un beneficio de casi 305 millones de euros (o un beneficio de 309 millones considerando las cuentas pro-forma), siendo aparentemente dichos resultados coherentes con los datos contables publicados para su salida a Bolsa.
Tras la remisión a la CNMV de tales resultados y anunciando públicamente un reparto de beneficios, Bankia comunicó al organismo regulador la dimisión de su Presidente, el día 7 de mayo de 2012. Dos días después, el 9 de mayo, la entidad es intervenida a través de Fondo de Reestructuración Bancaria Ordenada (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45% de Bankia, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones, lo que, unido a la incertidumbre generada, hizo que la CNMV el día 25 de mayo, acordase la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia, a petición de la propia entidad.
El mismo día 25, Bankia comunicó a la CNMV el resultado de la nueva valoración de los activos y la reformulación de las cuentas, que da unos supuestos beneficios de 309 millones de euros pasaba, en unos días, a unas pérdidas de 2.979 millones de euros.
El mismo día solicitó al FROB una inyección de 19.000 millones de euros para la recapitalización de la entidad, justificando la necesidad en cuatro partidas:
a) Análisis “profundo y prudente” de la cartera inmobiliaria, dando lugar a necesidades “adicionales” de 4.000 millones de euros;
b) “Revisión en profundidad del resto de la cartera crediticia para adecuarla a un eventual escenario económico adverso”;
c) “Revisión del resto de los activos en los balances de BFA y Bankia con el objetivo de valorar la existencia de potenciales minusvalías latentes en los mismos”, precisando provisionamientos de 6.700 millones de euros.
El mismo día 25 de mayo, Bankia remitió un comunicado a la CNMV reconociendo la formulación de las cuentas y unas pérdidas en el año 2011 de 2.979 millones de euros.
Comparando las cuentas formuladas por el Consejo de Administración saliente y las nuevas cuentas reformuladas, se observa que, de contemplar unos beneficios netos antes de impuestos de 320 millones de euros, pasan a unas pérdidas de 4.369 millones de euros.
De todos estos hechos se deduce que la imagen que proyectó la demandada en su salida a Bolsa, no se correspondía con la verdadera situación financiera, tal y como se puso de manifiesto en los meses posteriores a la emisión de las acciones. En esta situación y a los efectos de la acción de nulidad formulada, la cuestión a resolver versa sobre si la imagen de solvencia transmitida por la entidad, que se demostró no corresponderse con la realidad, fue suficiente para inducir a error en los actores, prestando un consentimiento viciado en la adquisición de las acciones.
La demandada a través de su personal y mediáticamente, mediante su campaña publicitaria a través de los medios de comunicación, ofreció una información a los posibles inversores que no se correspondía con la realidad, con una apariencia de solvencia que obviamente influyó en la voluntad de compra de los adquirentes de las acciones.
El producto se publicitó como si se tratase de una empresa absolutamente solvente, basando esa imagen de solvencia y fuerza en la fusión de siete Cajas de Ahorros, con unas cifras contables que no se correspondían con la realidad, pero que hacían muy atractiva la compra de acciones con un valor nominal unitario de 2 euros, más la prima de emisión de 1,75 euros, lo que reportaría al adquirente un beneficio mínimo inmediato.
Si a un ciudadano medio se le informa de que una entidad, que constituye uno de los principales grupos económicos y financieros del país, sale a Bolsa, trasladándole unos datos contables que evidencian una solvencia y estabilidad, esa información es obvio que afecta a la misma causa por la que se decide adquirir el producto, hasta el punto de que, sin esa imagen de solvencia, el negocio probablemente no se había realizado.
Se trata de la compra de acciones que representan una parte alícuota de la propia sociedad, de forma que a mayores ratios de solvencia mayor es la capacidad para determinar la voluntad de posibles suscriptores para su adquisición, en tanto en cuanto mayores serán también los beneficios que se espera obtener.
En suma, si la representación que los inversores se hicieron sobre la estabilidad patrimonial y la fortaleza de la entidad, inducida por los datos contables ofrecidos por la misma, fue la causa de la suscripción de las acciones, puede concluirse que la operación sólo pudo concluirse en base al error producido por aquellos, que vició el consentimiento probado, y que no puede imputársele.
El error además debe ser excusable, en el sentido de que ha de ser inevitable, esto es, no haber podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando todas las circunstancias concurrentes en el caso, tanto del que lo sufrió como de la otra parte, para que pueda cumplirse la finalidad de requisito que no es otra que impedir la protección por el adquirente jurídico de quien ha padecido el error, cuando no es merecedor de la misma por su propia diligencia.
En este caso no puede exigírsele a los inversores ninguna conducta de comprobación o verificación de los datos de solvencia ofrecidos por Bankia, cuando los mismos venían o debían venir comprobados por los organismos de control y supervisión que no pudieron detectar las graves irregularidades que aparecieron en poco tiempo.
Por todo ello, ha de apreciarse que existió error en el consentimiento, que es esencial y excusable, pues no pudo ser evitado actuando con una diligencia normal; error que vino determinado por una actuación omisiva de ocultación o falta de información de algunas circunstancias que hubieran llevado a los inversores a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido, de forma que si los mismos hubieran conocido la imagen fiel de la entidad, con toda seguridad no habrían invertido sus ahorros en acciones de la misma.
Esta es la conclusión mantenida en un supuesto análogo por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 3 de febrero de 2016, al señalar que «no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores».
Además, la misma resolución también subraya «que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto».
Por consiguiente, concurriendo todos los requisitos necesarios para apreciar el error como vicio del consentimiento, en la adquisición de acciones objeto de litigio, ha de declararse la nulidad de la operación con los efectos legales inherentes a dicha declaración tal y como se exponen en la resolución apelada que, por lo expuesto, debe ser confirmada.
QUINTO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
FALLO:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense en autos de Juicio Verbal nº 291/2015, cuya resolución se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
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